利用職權(quán)獲取項目后轉(zhuǎn)賣獲利怎樣定性

【典型案例】

周某，中共黨員，A縣水務(wù)公司董事長。2014年2月，A縣水務(wù)公司作為業(yè)主單位對外公開招標一水庫建設(shè)項目，周某欲通過該項目謀利，但其認為直接收錢的方式不安全，為掩人耳目，其欲自己先承接該項目，再以轉(zhuǎn)讓項目為名收受他人好處費。5月，周某委托專門從事幫助他人投標的中間人葉某，尋找到具有相應(yīng)資質(zhì)的甲公司，通過掛靠甲公司參與該項目投標，投標的相關(guān)費用由周某支付。為保證甲公司順利中標，周某向負責(zé)該項目招標代理公司“打招呼”，要求設(shè)置投標公司資質(zhì)、增加技術(shù)標準等有利于甲公司的招標條件。10月，周某掛靠甲公司順利中標該項目。11月，周某找到個體工程老板陳某，通過簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的方式，將該項目轉(zhuǎn)讓給陳某，收受陳某220萬元。

【分歧意見】

本案中對于周某的行為應(yīng)如何定性，有兩種不同意見。

第一種意見認為：周某通過招投標程序中標項目，投入了一定的勞動和資金，后通過交易，將項目轉(zhuǎn)讓給工程老板陳某獲利，屬于違規(guī)從事營利活動的違紀行為。

第二種意見認為：周某利用職務(wù)便利，通過承接工程項目并轉(zhuǎn)賣的方式，獲取巨額利益，本質(zhì)上屬于“以權(quán)換利”，并非正常的經(jīng)營行為，不能簡單地以違紀進行評價，應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處。

【評析意見】

筆者同意第二種意見，具體分析如下:

一、周某的行為不屬于違規(guī)從事營利活動

《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第九十四條列舉了違規(guī)從事營利活動的幾種情形，如違反有關(guān)規(guī)定經(jīng)商辦企業(yè)、擁有非上市公司(企業(yè))的股份或者證券、從事有償中介活動等。這里所指的從事營利活動是一種正常經(jīng)營行為，行為人雖然違規(guī)，但實際投入了資金、技術(shù)、勞動力或知識產(chǎn)權(quán)等生產(chǎn)要素，參與了經(jīng)營或管理，承擔(dān)投資風(fēng)險，分得利潤正當(dāng)合理，不以利用職務(wù)之便為要件。本案中，周某掛靠公司參與項目“投標”，后通過“交易”將項目轉(zhuǎn)賣獲利，表面上看似有一定的經(jīng)營行為，但其所從事的并非正常的經(jīng)營活動，沒有對社會其他不特定對象開展業(yè)務(wù)，而是完全圍繞其職務(wù)和職權(quán)開展，周某利用職務(wù)便利承接下工程項目后，亦不開展實際建設(shè)，而是直接轉(zhuǎn)賣，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，坐享收益，不符合市場經(jīng)營行為的特征，拋開周某職權(quán)因素，毫無投資經(jīng)營的痕跡可言，不屬于違規(guī)從事營利活動的范疇。

值得注意的是，行為人是否真正實施了經(jīng)營管理活動，是認定行為人構(gòu)成違紀或者犯罪的關(guān)鍵要素之一。就本案而言，如果周某利用職務(wù)之便獲取工程項目后，將工程項目實施完畢賺取工程利潤，雖然其系利用職權(quán)獲得了相關(guān)工程項目，但實際投入了工程項目建設(shè)，一般應(yīng)當(dāng)認定為違規(guī)從事營利活動的違紀問題。如承攬工程系為掩蓋非法謀利，比如利用職權(quán)獲得明顯高于正常收益的利益，應(yīng)當(dāng)精準識別隱性腐敗問題，依規(guī)依紀依法認定處理。

二、周某的行為本質(zhì)上是權(quán)錢交易，構(gòu)成受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，從受賄罪保護的法益來看，國家工作人員利用職權(quán)為他人謀利，只要從整體上收受了不應(yīng)獲得的利益，即應(yīng)予充分評價。所以，對受賄罪的認定不能僅看外在形式，應(yīng)充分考量行為人主觀意圖、客觀表現(xiàn)、危害后果等，從實質(zhì)上進行把握。本案中，周某主觀上有以權(quán)謀私的犯意，客觀上采取了先利用職務(wù)便利承接工程，再轉(zhuǎn)讓項目實施權(quán)的方式收受財物，其利用職權(quán)謀利在先，主動尋找行賄人在后，獲取的財物與其職權(quán)以及職務(wù)行為具有高度的關(guān)聯(lián)性，轉(zhuǎn)讓工程項目獲利的220萬元，系以其權(quán)力為基礎(chǔ)獲得的交易對價，對此周某與工程承包方具有共同的概括認知，本質(zhì)上是一種權(quán)錢交易行為，其承接、轉(zhuǎn)讓工程均為其實現(xiàn)犯罪的手段，不影響受賄罪的認定。

有種觀點認為，本案中，個體工程老板陳某通過送給周某220萬元，獲取了該項目的實際實施權(quán)，其主觀上認為是一種轉(zhuǎn)讓項目的市場交易行為，并無行賄的故意，不構(gòu)成行賄罪，既然陳某不構(gòu)成行賄，那么周某是收受誰的賄賂?沒有行賄人，哪里來的受賄人?

筆者認為，陳某的行為是否構(gòu)成行賄并不影響對周某行為性質(zhì)的認定。行賄與受賄，傳統(tǒng)上屬于對合犯，屬于事實上的共同犯罪范圍，通常情況下行賄方與受賄方的行為均成立犯罪，但并不意味著一方成立犯罪時另一方也必然成立犯罪。實踐中，僅一方的行為成立犯罪的現(xiàn)象大量存在。例如，因被勒索給予財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄，但國家工作人員的行為仍然是索取賄賂。再如，為了謀取正當(dāng)利益而給予國家工作人員財物的，不是行賄，但國家工作人員接受財物的行為成立受賄罪。所以，對于受賄與行賄行為，應(yīng)該以其各自的犯罪構(gòu)成評判其行為的性質(zhì)。而且，實踐中有關(guān)公職人員為了規(guī)避調(diào)查，通過轉(zhuǎn)包工程收受財物的情況已經(jīng)成為工程領(lǐng)域的潛規(guī)則。陳某對轉(zhuǎn)包并無相關(guān)成本，所謂轉(zhuǎn)包費系向公職人員利益輸送應(yīng)當(dāng)具有明知，其行為符合行賄犯罪的構(gòu)成。

綜上所述，周某的行為是一種權(quán)錢交易的受賄行為，而非違規(guī)從事營利活動的違紀行為。