【典型案例】
姜某，A市科技局局長，與A市人民法院副院長黃某因工作關系認識。2022年9月，私營企業(yè)主張某因在A市人民法院有經(jīng)濟糾紛案件尚未判決，遂請托姜某向A市人民法院有關領導打招呼，希望獲得有利判決，并送給姜某100萬元，姜某答應張某幫其向黃某打招呼。但姜某實際未與黃某聯(lián)系，后張某在A市人民法院的案件勝訴。
【分歧意見】
本案中，對姜某承諾斡旋但未真正實施行為如何認定，有兩種觀點。
第一種觀點認為：姜某的行為違反廉潔紀律，不構成受賄罪。主要理由是，2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中為他人謀取利益的“承諾即可定罪”相關規(guī)定只適用于利用本人直接職務便利(直接受賄);而對于斡旋受賄的形式，只有承諾這一階段，還不可定罪，必須有進一步的實施行為。因此，姜某雖承諾張某幫助其向黃某打招呼，但姜某未進一步實施，只能認定為違反廉潔紀律，不構成受賄罪。
第二種觀點認為：姜某的行為應認定為受賄罪(斡旋受賄)。主要理由是，“承諾即可定罪”的條件并未明確只適用于直接受賄的形式，同時司法解釋中關于構成受賄罪謀利事項的承諾、實施、實現(xiàn)三階段規(guī)定的適用也未區(qū)分直接受賄還是斡旋受賄。姜某已經(jīng)承諾張某向黃某打招呼過問案件，并收受了好處，符合斡旋受賄的構成要件。
【評析意見】
筆者贊同第二種觀點，具體分析如下。
一、承諾斡旋行為已侵害國家工作人員職務行為的廉潔性和不可收買性
受賄罪的本質是“權錢交易”，無論是直接受賄還是斡旋受賄，本質上都是請托人通過財物收買國家工作人員的職務行為，二者的區(qū)別點只在于行為人是利用本人的職務行為還是利用本人職權或地位形成的便利條件斡旋其他國家工作人員。行為人承諾請托人通過斡旋其他國家工作人員為請托人謀取不正當利益，雖然并未進一步實施承諾的內容，但只要承諾是真實的，就已經(jīng)侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性和不可收買性。因此，無論是承諾利用本人職務上的便利為他人謀取利益，還是承諾利用本人職權或地位形成的便利條件斡旋其他國家工作人員為他人謀取不正當利益，都已經(jīng)侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。
本案中，姜某作為國家工作人員，承諾張某向另一國家工作人員黃某打招呼過問案件，并收受張某賄賂，盡管承諾后并未實施，但承諾斡旋這一行為本身就已經(jīng)侵犯了姜某的職務廉潔性和不可收買性。
二、行為人收受請托人財物是承諾斡旋行為的對價
在認定承諾斡旋行為構成斡旋受賄時，要認識到，行為人接受請托人財物是對其承諾斡旋其他國家工作人員為請托人謀取不正當利益行為的對價，而非其他國家工作人員職務行為的對價。這意味著其他國家工作人員是否利用其職務行為為請托人謀取不正當利益不影響斡旋受賄謀利要件的認定。
本案中，姜某收受張某100萬元，是對其承諾向黃某打招呼過問案件這一承諾斡旋行為的對價，而非對黃某職務行為的對價。也就是說，黃某是否利用其職務行為為張某謀取不正當利益不影響對姜某斡旋受賄的評價與認定。
三、承諾斡旋認定為受賄罪符合司法解釋等文件規(guī)定
參照《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》，為他人謀取利益包括承諾、實施、實現(xiàn)三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》也明確了為他人謀取利益的情形，收受他人財物時承諾為他人謀取利益即可認定為他人謀取利益，是否著手為他人謀取利益以及為他人謀利事項是否已完成，既不影響定罪也不影響既遂的認定。從上述司法解釋等文件看，承諾斡旋行為也符合司法解釋等文件對構成斡旋受賄的謀利要件要求。因此，將承諾斡旋行為認定為受賄罪(斡旋受賄)的謀利要件既符合受賄罪的本質，又不存在法律適用上的障礙。
本案中，姜某與黃某因工作關系認識，姜某的承諾斡旋行為可能會向實施、實現(xiàn)階段發(fā)展。根據(jù)上述司法解釋等文件，姜某只要承諾并收受財物，就具備了為他人謀取不正當利益的要件，其是否著手向黃某打招呼不影響認定。
四、其他需要注意的問題
在審查調查工作具體實踐中，若將承諾斡旋行為認定為斡旋受賄的謀利要件，需要注意把握幾個問題，以避免將此類行為與其他性質的行為混淆。
一是注重把握行為人承諾斡旋行為的現(xiàn)實性。承諾斡旋行為中較為重要的一點是，要把握和認識行為人是否具備“斡旋能力”，比如行為人本身的職權和地位是否與斡旋對象的職權和地位存在一定職務上對等的關系，或是否有共同的工作經(jīng)歷，二者在本質上是否存在“權權交易”的可能性，以此判斷行為人承諾的真實性，以及未來承諾斡旋行為是否會按照實施、實現(xiàn)的方向發(fā)展。這就需要對行為人和斡旋對象之間的關系進行具體研究把握，如二者不存在任何公權力和公權力之間的相互影響和利用的可能性，那么承諾斡旋就不一定會繼續(xù)向實施、實現(xiàn)發(fā)展，就可能是虛假承諾，性質認定也就需要重新研究。因此，要特別注意對行為人承諾的“斡旋能力”進行判斷。
二是行為人承諾請托人的事項必須為不正當利益。由于承諾斡旋行為還停留在承諾階段，未進一步有實施行為，就要綜合研判行為人向請托人承諾時，其承諾的事項是否為當然的不正當利益。如無法明確判斷承諾的事項是否為不正當利益，則承諾斡旋行為就無法成為斡旋受賄的謀利要件。2012年“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對謀取不正當利益有明確解釋，要在審查調查實踐中注意把握認識。
三是注意區(qū)分承諾斡旋與詐騙的主觀故意。這主要集中考察行為人的主觀故意，區(qū)分行為人是在主觀上承諾斡旋為他人謀取不正當利益，還是主觀上對請托人進行虛假承諾從而騙取錢財，以區(qū)分成立受賄罪還是詐騙罪。同時，還要考慮請托人賄送財物的時間節(jié)點，如行為人并未按照承諾為請托人斡旋其他國家工作人員謀取不正當利益，但請托人事后在不知情的情況下仍送給行為人財物，行為人未告知請托人真相還欣然接受財物，就要從請托人及行為人口供中查明賄送財物的主觀目的。如請托人賄送財物的目的是為了對承諾斡旋行為表示感謝，則可能成立斡旋受賄;如請托人賄送財物的目的是基于對行為人行為的錯誤認識，認為行為人實際提供了幫助，而行為人卻隱瞞了真實情況，行為人則可能構成詐騙罪。因此，在審查調查中，需特別注意對雙方口供中真實主觀故意的辨別。