孫某，男，中共黨員，A國有獨資公司總經(jīng)理。2020年5月，B民營公司董事長張某以經(jīng)營資金緊張為由，向孫某提出臨時借用A公司資金500萬元的請求。鑒于B公司是A公司的重要業(yè)務伙伴，孫某未與其他領導班子成員商議，便安排財務人員于2020年6月2日將500萬元公款從A公司賬戶轉至B公司賬戶。同日，孫某和張某分別代表雙方公司簽訂了書面借款協(xié)議，且張某向孫某口頭允諾按照月息1%向A公司支付利息。2020年9月1日，B公司將500萬元本金和15萬元利息轉入A公司賬戶，孫某即授意財務人員將15萬元利息轉入其個人賬戶，后用于個人消費支出。2020年12月，孫某因涉嫌嚴重違紀違法接受審查調查。
【分歧意見】
本案中，對孫某的行為構成何罪有兩種不同意見。
第一種意見認為:孫某的行為構成挪用公款罪。按照相關立法解釋，個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的，構成挪用公款罪。孫某未經(jīng)集體研究，個人擅自決定以公司名義將500萬元借給私企使用，并謀取個人利益15萬元，孫某的行為符合立法解釋的規(guī)定，應認定其構成挪用公款罪。
第二種意見認為:孫某的行為構成貪污罪。B公司支付的15萬元利息具有明確的指向性，是給予A公司，而不是給予孫某個人的利益，該15萬元在進入A公司賬戶后便屬于A公司財產(chǎn)。而孫某作為國家工作人員，利用職務之便，將A公司的15萬元予以侵吞，其行為的本質是貪污公款，應認定其構成貪污罪。此外，孫某個人擅自決定將500萬元公款借給B公司使用的行為違反組織紀律，應給予黨紀處分。
【評析意見】
筆者贊成第二種意見，理由如下。
2002年全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，規(guī)定了挪用公款“歸個人使用”的三種情形:將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;以個人名義將公款供其他單位使用的;個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。本案中，公款使用人是B公司，其屬于單位，而非自然人，故不屬于第一種情形。雖然孫某未經(jīng)集體研究，個人擅自決定將A公司公款借給B公司使用，但不能認定孫某的行為是“以個人名義”，因為轉賬憑證和借款協(xié)議中的付款人是A公司，收款人是B公司，且B公司的還款對象是A公司，雙方之間是一種“單位行為”，故不屬于第二種情形。
孫某的行為是否屬于第三種情形呢?從形式看，孫某既有個人決定以單位名義將公款500萬元借給B公司使用的行為，也有實際謀取個人利益15萬元的行為，貌似與第三種情形的構成要素完全吻合。但從本質上看，孫某的行為并不屬于第三種情形，雖然孫某實際謀取了15萬元利益，但該利益并非第三種情形中規(guī)定的“謀取個人利益”，其行為不構成挪用公款罪。具體理由如下:
一是該條款中的“謀取個人利益”是使用人允諾或者實際給予行為人的利益。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)第四條第(二)項規(guī)定:“‘謀取個人利益’，既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況?！睆奈囊饨忉尳嵌壤斫庠摋l款，此處的“謀取個人利益”，是使用人給予行為人或者約定給予行為人的利益，使用人在給予利益時對行為人有明確的認識，即給予的對象是行為人，屬于給予行為人的“感謝費”。如果使用人按照約定支付給公司借款利息，則該利息的接受主體和所有權人為公司而非個人，若行為人將屬于公司的利息侵吞，其行為已超出使用人的認識范圍，不屬于該條款規(guī)定的使用人明確的、指向性的給予行為人的利益。
二是從挪用公款罪和受賄罪想象競合的角度，應將“謀取個人利益”認定為使用人給予的利益。司法實踐中，前述立法解釋中的第三種情形通常被視為挪用公款罪和受賄罪的想象競合，即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”符合受賄罪中“為他人謀取利益”的構成要件，“謀取個人利益”符合受賄罪中“非法收受他人財物”的構成要件。此時，從受賄罪角度分析，“非法收受他人財物”中的“財物”是請托人或行賄人明確給予受賄人的財物，同理類推，“謀取個人利益”中的“利益”應為公款使用人給予行為人的財物，否則，第三種情形便不屬于挪用公款罪和受賄罪的想象競合。
三是孫某屬于事后產(chǎn)生了新的犯罪故意。結合孫某證言，其在出借公款時，主要考慮B公司是A公司的重要業(yè)務伙伴，想幫助B公司渡過難關，并沒有借機謀取個人利益的想法。同時，雙方約定由B公司向A公司支付借款利息的行為，實則是孫某為A公司謀取利益的舉動。后來，B公司按照約定向A公司歸還借款并支付利息，孫某覺得幫公司賺錢了，且當初支付利息僅是口頭約定，未寫入借款協(xié)議，便萌生并實施了“侵吞”利息的想法和行為。結合本案現(xiàn)有證據(jù)，孫某在借款時并沒有謀取個人利益的目的，其屬于事后產(chǎn)生了新的犯罪故意。
四是孫某的行為屬于利用職務之便貪污公款。本案中，B公司支付15萬元利息的對象是A公司，且在B公司認知范圍內該15萬元為A公司財產(chǎn)，并非孫某個人財產(chǎn)，在該15萬元進入A公司賬戶后，便由A公司實際支配、控制，而孫某指使財務人員將15萬元轉入其個人賬戶的行為，屬于利用擔任總經(jīng)理的職務便利侵吞公司財物的貪污行為，應構成貪污罪。